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01 de novembro de 2014

As decisões manipulativas ou intermédias na jurisdição constitucional

Publicado por Denise Vargas - 2 anos atrás

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O direito italiano tem contemplado, desde a década de 1960, espécies de decisões constitucionais de caráter peculiar, que lá são denominadas de “sentenças manipulativas” (decisioni manipolative). Tratam-se de técnicas de decisão em que há uma transformação do significado da lei. Há quem as denomine, de forma genérica, como sentenças intermediárias.

As sentenças intermédias são nas palavras da professora Maria Lúcia Amaral:

[...] aquelas decisões que, pelos efeitos que produzem, ficam de algum modo a meio caminho entre os dois modelos puros de decisões que são em tese hipotisáveis na jurisprudência constitucional – as sentenças intermédias não são nem sentenças puras de rejeição [do pedido de inconstitucionalidade], nem sentenças puras de acolhimento [...][1].

Com efeito, ao longo do tempo, a praxe jurisdicional se deparou com casos de difícil solução, em que a aplicação pura das técnicas tradicionais decisórias no âmbito da jurisdição constitucional, que culminam com a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, se mostrou injusta ou contrária aos postulados da segurança jurídica, da isonomia e da proporcionalidade.

Para dar efetividade a tais postulados, a jurisdição empreendeu a construção de novas modalidades decisórias entre o modelo antigo dual: constitucionalidade-inconstitucionalidade. A superação dessas decisões binárias, com a criação de novas técnicas teve influência da jurisprudência das Cortes constitucionais italiana, portuguesa, espanhola e alemã.

Essas decisões intermediárias são denominadas pela doutrina italiana de decisioni manipolative e pela portuguesa de decisões intermédias.

Essas decisões manipulativas são modalidades de decisões de controle que importam, em alguma medida, na interferência sobre o conteúdo normativo dos dispositivos legais fiscalizados, logrando impor aos operadores e destinatários do sistema jurídico determinadas variantes interpretativas ou efeitos, em detrimento de outros que, prima facie, deles também se poderiam extrair[2].

Não obstante a diversidade de visões sobre o tema, bem como a pluralidade de sistematização e nomenclatura dessas decisões tanto no direito alienígena quanto na incipiente doutrina nacional, infere-se que essas técnicas intermediárias são uma realidade mais pujante na jurisdição constitucional europeia, onde foi primeiramente desenvolvida. Todavia, em análise aos precedentes do Supremo Tribunal Federal aufere-se a aplicação dessas técnicas intermediárias no Brasil.

Preliminarmente, cumpre-nos, especificá-las no âmbito desses ordenamentos jurídicos, para definirmos, ao final, qual sistematização estamos adotando.

Tais sentenças manipulativas se originaram do Direito Italiano, mais precisamente da sentenze nº 24, de 1957. Essas sentenças manipulativas se dimanam do Direito Positivo, quer de dispositivos constitucionais quer de dispositivos legais, ou da atividade criativa da jurisdição constitucional[3].

No Brasil, José Adércio Leite Sampaio tratou do assunto. Na visão do referido autor, as sentenças intermediárias podem ser assim divididas:

Sentenças normativas. Nessas espécies de decisões normativas, o Tribunal empreende a criação de uma norma geral e vinculante. Podem ser: a) aditivas; a1) aditivas de princípios e a3) substitutivas.

a1) sentença normativa aditiva. Nestas, há um alargamento da abrangência do texto legal em virtude da criação de uma regra pela própria decisão.

a2) sentença normativa aditiva de princípios. O tribunal adiciona um princípio deixando a criação da regra pelo legislador.

a3) sentença normativa substitutiva. O tribunal declara a inconstitucionalidade de uma norma na parte em que contém uma prescrição em vez de outra ou profere uma decisão que implica em substituição de uma disciplina contida no preceito constitucional.

b) Sentenças transitivas ou transacionais. Nelas há uma espécie de transação com supremacia da Constituição. Podem ser divididas em: b1) sem efeito ablativo; b2) com efeito ablativo; b3) apelativas e b4) de aviso.

b1) sentença transitiva sem efeito ablativo: a declaração de inconstitucionalidade não se faz acompanhar da extirpação da norma do ordenamento jurídico, se houve possibilidade de se criar uma situação jurídica insuportável ou de grave perigoso orçamentário.

b2) sentença transitiva com efeito ablativo. Nesse caso, a decisão que declara a inconstitucionalidade com possibilidade extirpar a norma ou seus efeitos do ordenamento jurídico, mas efetuando a modulação temporal dos efeitos da decisão.

b3) sentença transitiva apelativa. Trata-se de declarar a constitucionalidade da norma, mas assentando um apelo ao legislador para que adote providências necessárias destinadas que a situação venha a se adequar, com a mudança de fatos, aos parâmetros constitucionais.

b4) sentença transitiva de aviso. Nesse tipo de decisão há um prenúncio de uma mudança de orientação jurisprudencial que não será aplicado ao caso em análise.

Em Portugal, as decisões intermediárias são denominadas de decisões intermédias.

Uma das principais referências das sentenças intermédias no controle de constitucionalidade em Portugal é o Professor Carlos Blanco de Morais, para quem as sentenças intermédias podem ser denominadas, igualmente, de sentenças manipulativas.

Para o constitucionalista português, as sentenças manipulativas ou intermédias, na ordem constitucional portuguesa são o gênero do qual decorrem três espécies: i) modulação temporal da eficácia decisional ou da eficácia do direito objeto de julgamento; ii) decisões interpretativas condicionais (sentenças interpretativas de acolhimento e, até certo ponto, as de rejeição); iii) decisões com efeitos aditivos[4].

Todavia, no Direito Português, as decisões manipulativas deitam raízes no próprio texto constitucional. Com efeito, o art. 282, nº 4, da Constituição portuguesa prevê a possibilidade do Tribunal Constitucional modelar a eficácia temporal de suas decisões e sua respectiva hipótese de incidência.

Com efeito, eis o teor do dispositivo em questão:

Artigo 282.º Efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade

1. A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado.

2. Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infracção de norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última.

3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido.

4. Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos nº 1 e 2. (grifamos).

Portanto, no ordenamento constitucional português houve expressa previsão autorizando o Tribunal Constitucional a utilizar de decisões intermédias entre a declaração de constitucionalidade e inconstitucionalidade.

Esse é o motivo pelo qual, no direito português, não se fez necessário se recorrer, na mesma medida, às declarações de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade[5].

Portanto, a utilização de sentenças intermédias no sistema de jurisdição constitucional português é algo que decorre expressamente de autorização do texto da Carta Magna, “o que contribuiu para que elas não tenham o mesmo alcance que tem noutros direitos[6]”.

Ademais, a pronúncia judicial que importa em manipulação, no direito português, incide sobre normas e não sobre leis, como soa ocorrer em outros Estados[7], como vaticina Maria Lúcia Amaral:

Em direito português, a identificação do sentido do direito ordinário é, tendencialmente, mais um ônus que impende sobre quem recorre ao Tribunal do que um ônus decisório do próprio Tribunal. A tal conduz o facto de o objecto da pronúncia ser, entre nós, não o texto, a lei, a disposição, mas a norma, logicamente com o seu sentido – identificado no pedido pela conjunção entre este e a causa de pedir. Tal explica, a meu ver, que as chamadas decisões interpretativas sejam pouco frenquentes em Portugal (porque pouco necessárias), pelo menos nos domínios da ‘fiscalização abstracta de norma’.

Na Itália, o uso de sentenças manipulativas é identificado desde 1957. Segundo, Elival da Silva Ramos, na jurisdição constitucional italiana, aufere-se uma divisão das sentenças manipulativas no sentido amplo em sentenças interpretativas e sentenças manipulativas em sentido estrito[8].

Quando, no processo hermenêutico, algumas interpretações da norma estão em conformidade com a constituição e outras em desconformidade, optando o intérprete por aplicar o significado harmônico ou por excluir o significado em desconformidade com a constituição, estar-se-ia diante de uma sentença manipulativa do tipo interpretativa. As decisões interpretativas podem ser, ao seu turno, de rejeição (ou de interpretação conforme) e as de acolhimento (ou de inconstitucionalidade parcial qualitativa, sem redução de texto)[9].

Essas decisões interpretativas, no ordenamento jurídico brasileiro, foram introduzidas, formalmente, no art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99, in verbis:

Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifos acrescidos).

Quanto às sentenças manipulativas, no sentido restrito, o direito italiano a subdivide em duas categorias: as sentenças aditivas e as substitutivas.

Nas sentenças aditivas, a Corte constitucional julga procedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade de um dispositivo legal que omite o regramento que deveria conter, ou seja, declara inconstitucional a parte em que a lei deixa de prever algo.

Nas palavras de Carlos Blanco de Morais:

Imperativos de aproveitamento dos actos e, sobretudo, de tutela dos princípios da segurança jurídica, igualdade e proporcionalidade conduziram a operações interpretativas e integrativas da Justiça Constitucional, destinadas não apenas a declarar uma inconstitucionalidade, mas também a “consertá-la” no tecido normativo, através de uma decisão aditiva. Neste ponto o Tribunal Constitucional afirmou-se como titular de um poder “correctivo” ou “reparador” “ad futurum” de deformidades das normas inconstitucionais.

Esta situação ocorre, em regra, quando se pretende censurar silêncios inconstitucionais do decisor normativo, criadores de desigualdades intoleráveis ou quando se intenta eliminar certas onerações, inadmissíveis e desproporcionadas, a direitos e garantias fundamentais. Assim, sempre que seja possível, em simultâneo, julgar a inconstitucionalidade parcial de uma norma e reparar o vício através da junção de um segmento normativo que em regra já deve estar presente no ordenamento, o Tribunal Constitucional não se coíbe de proferir sentenças com efeitos aditivos[10].

O Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a inconstitucionalidade do Código Civil, ao tratar da união estável como união de pessoas de sexos opostos, adicionou ao dispositivo infraconstitucional novos destinatários que se fossem excluídos violar-se-ia o princípio da isonomia.

“Não é difícil entrever que o uso dessa técnica decisória pode ser particularmente frutífero no campo das denominadas omissões relativas, em que, ao se proceder à regulação positiva de determinada matéria, o legislador o faz de modo incompleto, “importando essa incompletude que a norma não inclua na sua regulação ou exclua implicitamente os destinatários que nos termos constitucionais deveria ter incluído para lhes assegurar um tratamento igual”.

No caso, a dimensão lacunar da omissão relativa “sustenta a operação integrativa-reconstrutiva, no sentido de permitir a identificação do direito apto a preencher o silêncio normativo inerente à exclusão implícita de certos destinatários e a reparar a inconstitucionalidade ou a insuficiência crítica da disciplina jurídica que antes se encontrava incompleta”. “. Carlos Blanco de Morais, sendo citado por Elival Ramos, p. 219.

Logo, o STF estender a união estável às uniões homoafetivas, inclusive, fora do texto expresso na CF, empreendeu, no entender de alguns, o uso desse tipo de técnica decisória.

[1] AMARAL, Mária Lúcia. As decisões intermédias na jurisprudência constitucional portuguesa. In Congresso luso-italiano de Direito Constitucional, 2009, Lisboa, Instituto de Ciências Jurídico-políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.http://www.google.com.br/search?hl=ptR&source=hp&q=as+decis%C3%B5es+interm%C3%A9dias+na+jurisprud%C3%AAncia+constitucional+portuguesa&aq=f&aqi=&aql=&oq=&rlz=1R2ADFA_pt-BRBR373, acessado em 1º de setembro de 2011 às 14h00.

[2] RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial. Parâmetros Dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 209.

[3] MORAIS, Carlos Blanco de. Justiça Constitucional. Coimbra: Coimbra, 2005, t. 2., p. 252.

[4] MORAIS, Carlos Blanco. Sobre o conteúdo possível das sentenças aditivas constitucionalmente obrigatórias. In Congresso luso-italiano de Direito Constitucional, 2009, Lisboa, Instituto de Ciências Jurídico-políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. www.icjp.pt/seccoes/656. Acessado em 1º de setembro de 2011 às 17h08.

[5] AMARAL, Mária Lúcia, op. Cit., p. 3.

[6] AMARAL, Mária Lúcia, op. Cit., p. 4.

[7] AMARAL, Mária Lúcia, op. Cit., p. 4.

[8] Op. Cit. P. 211.

[9] Ramos, Elival, op. Cit. P. 211-212.

[10] MORAIS, Carlos Blanco de. Sobre o conteúdo possível das sentenças aditivas constitucionalmente obrigatórias. In Congresso luso-italiano de Direito Constitucional, 2009, Lisboa, Instituto de Ciências Jurídico-políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. http://www.icjp.pt/seccoes/656. Acessado em 22 de agosto de 2011 às 08h40.

Denise Vargas

Denise Vargas

Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP (2010). Especialista em Direito Constitucional (IDP - 2007) e em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Cândido Mendes - RJ (2003). Professora e Advogada Consultora nas áreas de Direito constitucional, a...


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